判定商品房买卖认购书性质的司法实务规则

发布时间：08-26  浏览数：2149 【Close】

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作者：王冠华 来源：北大法宝

 

目前，开发商使用的“商品房买卖认购书”名称五花八门，有订购书、预订书、允诺书、意向书、谈判纪要、房号保留协议等多种叫法。将商品房买卖认购书界定为预约还是为本约，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号，以下简称《商品房买卖合同司法解释》）给出了一般判断规则，该解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从本条解释我们可以推论出，将商品房买卖认购书认定为本约，应满足如下两个条件：一是合同条款齐备，即“具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容”；二是应具备合同实际履行条件，即“出卖人已经按照约定收受购房款”。

 

    但对于上述两个条件是否应同时具备，实务中存在不同观点。最高人民法院部分法官认为：就一般情况而言，商品房买卖认购书只要具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件（见《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社2014年4月版，P565）。但在司法实践中，除合同条款齐备这一条件外，无一例外地附加买受人交纳全部或部分房款的合同才能转化为正式的商品房买卖合同，以此区分预约与本约。在张苍明与泉州华亿房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案中，福建省高级人民法院（2014）闽民申字第696号再审裁定书认为：“……《认购协议书》也没有约定付款方式及时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容，且华亿公司依该《认购协议书》约定只向张苍明收取了定金3万元，而没有收取购房款，故不符合《商品房买卖合同司法解释》第5条……规定……，二审认定该《认购协议书》为商品房预约合同并无不当。”在广州东浚开发有限公司与张一鹏、赵莉彬其他合同纠纷案中，最高人民法院（2014）民申字第742号再审民事裁定书认为：东浚公司与张一鹏、赵莉彬签署的两份《协议书》，对买卖房屋的基本状况、购房价款、付款方式、付款时间、违约责任等内容均作出了明确约定；协议签订后，东浚公司收取了张一鹏、赵莉彬的购房款1万元，并将商品房交付张一鹏、赵莉彬使用，张一鹏、赵莉彬也在该房屋实际居住使用多年。综合以上事实，一、二审法院根据《商品房买卖合同司法解释》第5条……规定，认定张一鹏、赵莉彬与东浚公司之间的《协议书》为商品房买卖合同，而非预约合同，适用法律正确。至于东浚公司与张一鹏、赵莉彬之间未另行签订正式的《商品房买卖合同》，以及未能办理按揭贷款、付清全部购房款的事实，不影响双方之间买卖合同本约关系的成立。

 

    就合同条款齐备条件而言，《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款等13项主要内容，实践中存在争议的是：《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖本约，还是仅需具备若干核心要件即可？

 

    有的法院严格按照13项要件是否齐备来判断是否构成本约。在赖永妍、山东鲁信置业有限公司与商品房预售合同纠纷案中，青岛市中级人民法院二审认为：赖永妍与鲁信公司签订的《认购单》仅对当事人名称姓名和住所、商品房基本状况和商品房价款的确定方式及总价款（不含装修费）作出了约定；对付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，解决争议的方法及违约责任等事项均未作出明确约定。另，该涉案商品房为精装修房屋，双方在《认购单》中约定“该房款不含装修费用，其装修合同另行签订”。通过该约定可知，购买整套涉案商品房的总价款应为商品房的价款加上装修价款，故涉案商品房的总价款须在双方签订装修合同后才能确定，但双方因装修费用产生纠纷未能签订装修合同，导致购买整套涉案商品房最终总价款无法确定。综上所述，赖永妍与鲁信公司签订的《认购单》缺少商品房买卖合同的主要条款，无法作为商品房买卖合同进行履行，故双方签订的《认购单》的性质不是商品房买卖合同，应属于商品房买卖预约协议。在南京易发房地产开发有限公司与魏嵇峰商品房预售合同纠纷案中，江苏省高级人民法院（2008）苏民终字第0204号民事判决书认为：双方签订的《商品房认购协议》对于《商品房销售管理办法》第16条规定的房屋的交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等内容均未约定，因此商品房买卖合同尚未成立。

 

    有的法院则以几项核心要件是否齐备作为判断标准，而在核心要件的选择上各地法院也不尽相同。《江苏省高级人民法院公报》2012年第1期刊载了刘道琳因签订商品房定购单诉南京航空瑞华公司等商品房买卖合同纠纷案，其裁判摘要认为：双方签订的商铺定购单就出卖方、定购方、定购房屋位置、面积、单价、总价、定金及违约责任等内容做了约定，已具备商品房买卖合同的主要条款。在泰安泰山金华房地产有限公司、时逢与时逢房屋买卖合同纠纷案中，山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第337号再审民事判决书认为：本案中时逢与金华公司签订的商品房预订合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。该商品房预订合同约定了当事人的名称、商品房的基本情况、商品房的销售方式、商品房价款、交付使用期限、办理产权登记有关事宜等内容，具备商品房买卖合同的主要内容。《最高人民法院公报》2012年第11期刊载了张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，该案裁判宗旨认为：判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

 

    2009年施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同只需具备当事人、标的和数量即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。故在商品房买卖合同实践中，有的学者从合同实现的角度分析，认为核心要件宜选择房屋总价、价款支付方式、房屋交付等。（《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，潘军锋，江苏省高级人民法院民一庭，载《法律适用》2014年第2期）

 

    笔者以为，上述之争纯属无谓，核心要件选择亦谓徒劳。判断商品房买卖认购书为预约抑或为本约，仅仅根据当事人合意内容上是否全面，或者核心要件是否完备，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否存在明确的将来订立本约的意思。

 

    实务中，这一标准已自觉或不自觉地运用于各级人民法院的司法实践中。在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷中，最高人民法院（2013）民提字第90号再审民事判决书清楚明确地表达了这一司法判定规则：

 

    仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3、甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5、甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同。

 

    在王美芳与金坛房屋建设开发有限公司商品房预售合同纠纷案中，江苏省高级人民法院在（2014）苏审二民申字第425号再审裁定书中进一步阐述：在商品房买卖认购书中，当事人作出明确的将来订立本约的意思表示，即便事后买受人向出卖人部分履行购房款给付义务，也不能该认购书的预约性质。该再审裁定书认为：本案中，双方之间的协议仅约定了房屋的位置，对房屋的面积、总价款、房屋交付日期、交付标准、配套设施、面积差异的处理等等内容均无约定，且双方还特别约定，此协议仅为预订金海湾住宅，待图纸核准后，签订正式合同，以正式合同为准，故王美芳认为双方之间的协议为正式的商品房买卖合同，依据不足。一、二审判决认定双方的协议为商品房买卖合同之预约合同的主要依据是协议内容，而非当事人一方庭审中的陈述。王美芳分两次向开发公司缴款的收据上虽分别载明“预收房款”、“房款”，但仅凭两次交款收据，不足以推翻一、二审判决关于双方之间的合同系商品房买卖合同的预约合同的认定。

 

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