最高法观点：医院违反告知义务应承担损害赔偿责任的情形

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来源：法信

 

【条文主旨】

第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本条是关于医务人员违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定义务时的精神损害赔偿问题的规定。

 

【条文释义】

 

 【告知义务的内容】

告知义务设定的目的是为了患者同意权的实现。由于患者通常不具备医学知识，尤其在现代高度专业化的医学时代，因此要求医师必须进行充分地说明。一般认为，告知义务的内容应包括以下几个方面：

1．为取得患者有效承诺的说明义务

说明的内容主要是：患者的病情、预定实施的医疗行为、预想的结果和伴随的危险性以及不予进行该医疗行为的后果等。只有充分有效说明，患者才能有效承诺。

医师对于患者的病情轻重及痊愈的可能性，有告知患者的义务。对此，德、日学说和判例均持肯定的见解，并认为医师对病情未尽说明义务或未尽完全说明义务时，无论是消极的还是积极的，所取得的患者的同意都属于无效的同意。

2．拟采取的医疗行为的理由

医师告知病情后，即应将要采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。

3．可能发生的危险

对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症，特别是医院的医疗设备，医师防止危险发生的能力等亦有说明的义务。通常认为对于危险的说明可分：

(1)依通常医学法则，在医学上得以预期且易于防止其损害结果发生的定型风险，应予说明；

(2)结果的发生在医学上得以预见，而无确实有效的预防方法，此种定型的风险，医师亦有说明的义务；

(3)损害结果发生极其偶然且不容易避免的非定型风险，则无说明的必要。我们前面所引入的案例即为违反风险告知义务的案例。

4．有无其他可替代的医疗行为

医务人员不仅应告知患者被推荐检查或治疗信息，还应告知可供选择的治疗方案的信息。患者只有在清楚了各种治疗方案的益处和危险之后才能作出同意，这一思想已得到法律承认。

例如：胆囊切除术，现代医疗有两种方式；一种是直接手术切开体表，人手直接摘除，该方法创伤大，患者需要较长时间康复；另一种是用腹腔镜摘除，该方法创伤小，病人术后康复快，但需要全身麻醉，且费用较高。对这两种方法医师要一一说明。

诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种，且不同的方法其疗效很不一致，对医师的技术要求不同，医疗费用也不同。医师应对可替代的医疗行为予以说明。说明的内容包括：(1)有无可替代的医疗行为；(2)替代医疗行为所伴随的风险及其性质、程度和范围；(3)替代医疗行为的治疗效果、有效程度；(4)替代医疗行为可能引起的并发症及意外；(5)不采取此替代医疗行为的理由。

5．相关诊疗费用

现代医疗费用高涨，使众多患者不能从现代医疗科技的发展中得到好处。医疗费用已成为患者考虑的首要问题，医师应当告知患者相关医疗行为的大致费用。

 

【医务人员告知义务的免除】

说明同意法理主要是为了保护患者的自主权，但是一味绝对地适用可能对患者的生命健康造成重大不利影响。为此，有必要在特殊情况下免除医师的义务。

(一)医疗紧急情况

出现医疗紧急情况时，往往需要分秒必争，此时医师既无时间也无精力履行说明义务。在患者面临重大危险时，如要取得患者的承诺，可能会因此浪费时间，给患者造成重大损害。急诊中医师在没有得到患者的承诺下进行治疗，是法律上假定的默示的同意。该理论被视为是为了公共利益，它使医师在对生命处于危险状态下的病人进行抢救时不必害怕触犯法律，此时有必要免除医师的说明告知义务。

(二)危险程度非常轻微的情况

医师有着高度的专业技术，其劳动力价值极其昂贵，不可能事无巨细将所有的相关情况都告知患者。否则，会造成医疗资源的巨大浪费。

(三)告知可能对患者造成不良影响的情况

某些特别的疾病的诊断结果、诊疗预测对患者告知会给患者的心理、生命健康带来重大的危害，医师此时应采取适当方式告诉患者，甚至避免告诉患者。

对末期的患者，医师的告知义务是否免除，学者有不同的看法。我们认为尊重患者的权利，尊重患者的尊严是医学上、法律上、伦理上至为重要的通则，而且此时病情的告知并非完全对患者有害。只要医师采取适当的方式，充分考虑到患者的性格、心理状态、知识水平、社会地位、家属意向、患者的承受能力等情况，应当对此类患者进行告知。对一个在生命最后时刻的患者进行欺骗，并让其至死不明自己的死因，本身是不人道的。而且现代社会中，患者大多具有重要的社会角色，往往有重要的事项需要安排，如子女的托付、研究项目的交接、遗产的处理等等。这时如果不对患者进行告知，实质上意味着是对患者权利的剥夺。

(四)患者对医疗内容有充分的了解

如患者为慢性病人，且长期重复同样的医疗内容，对该医疗内容可以免除医师的说明义务。在医疗过程中有一定的侵袭程度，依一般常识皆可预想到其范围，在此范围内即认为有患者同意的存在，医师在此种情况下不必一一说明。

 

 【违反医疗告知义务损害赔偿责任的认定】

《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的侵害患者知情同意权的赔偿责任为过错侵权责任，其应符合过错侵权行为的构成要件：加害行为——医方未履行充分告知义务，损害后果——人身或财产损害，因果关系——违反医疗告知义务与损害后果之间存在因果关系。

(一)医方过错未履行充分告知义务

判断医疗机构是否尽到告知义务的标准，似可从如下两个层次进行判断：

(1)当患者没有提出医疗期待时，医疗机构应该履行当前专科医院医疗水平告知义务。医疗机构应该首先向患者说明当前临床医疗实践中有效性和安全性都得到认可的治疗方案。同时，医疗机构应该告知患者自己医院的类别(专科医院/综合医院)、所准备采用的医疗方案和实施能力以及本院是否达到当前专科医院的一般医疗水平等。

(2)当患者提出其他医疗期待时，医疗机构应该履行其有效性和安全性尚处于被验证的医疗方案的告知义务。结合医院所处的环境等因素，某些医院还应该履行国际上有效性和安全性得到认可或正在被验证的疗法的告知义务。

至于违反告知义务的具体形式，包括如下几种形式：

(1) 未履行告知义务。这是违反告知义务的最基本形态。需要注意的是，在某些情况下医疗机构不需要履行告知义务。

(2) 未履行充分告知义务。这种违反经常表现为：未告知治疗过程中的并发症、药物的毒副作用、手术中擅自扩大手术范围、手术后必要的复查等。

(3) 错误告知。医疗机构由于疏忽等原因，错误告知患者的病情、医疗方案的成功率、副作用等。

(4) 迟延履行告知义务。这种情况经常导致患者失去治疗的最佳时机，患者的合理期待利益受到损害。比较典型的是，医疗机构迟延履行转诊告知义务。

(5) 履行了告知义务，但未经同意而实施医疗行为。告知的目的是为了获得患者或者其监护人的同意，因此，医疗机构尽管履行了告知义务，但是没有获得患者或者其监护人的同意就实施医疗行为的，仍然有可能构成侵权行为。

一般认为，医方没有充分履行告知义务即存在过失。医务人员在履行告知义务时，应注意以下几个原则：(1)通俗原则，即其提供的医疗信息应力求通俗易懂，使患者能充分领悟医生的说明；(2)忠实原则，即医务人员应本着诚实信用的原则，向患者如实告知医疗信息，不应有所偏颇；(3)适当原则，即医生的说明应适当，过度说明与说明不足均属未尽告知义务，都会招致损害赔偿。(摘自江苏省高级人民法院民一庭：《违反告知义务的损害赔偿责任》，载《法律适用》2008年第8期)

当然，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定违反告知义务也应包含故意不予告知的情形。

(二)损害后果

损害后果包括以下两种：

1．现实权益损害

违反告知义务造成现实权益损害的表现形式有很多。(1)人身损害。比如，医生在剖腹产手术过程中认定再次怀孕将威胁病人的安全，于是在手术过程中根本未征求病人同意就当即进行绝育手术。这种损害通常和医生的父权式作风具有密切关系。(2)精神损害。(3)财产损害。主要指直接财产损失。

2．期待利益损害

违反告知义务还会导致患者期待利益的损害。这主要表现为患者丧失治疗最佳时机(包括存活机会)、最佳治疗方案，丧失其他可预见利益，间接财产损失。

(1)丧失治疗最佳时机(包括存活机会)、最佳治疗方案。一方面，医疗机构没有履行转诊等告知义务，会使患者丧失确诊的最佳时机(比如，患者的病情已经由早期发展到晚期)，最终不得不采取风险性和侵害性更大的治疗手段进行治疗，从而使患者支出了额外的治疗费用，承担了不必要的精神痛苦。在某些情况下，患者很可能就因此而丧失了生命。我国台湾地区1988年“台上字第1876号”认为，病人生命存活机会之丧失，被害人得请求损害赔偿。学者认为，因医师治疗疏失致使病人丧失存活机会，该存活机会是对未来继续生命的期待，应属于人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯性等概念，应认为其属于一般人格权，在其受到侵害时，得依据侵权法的规定，请求损害赔偿。另一方面，医疗机构怠于履行告知义务，可能剥夺了患者所认定的最佳治疗方案。不同的患者可能会结合其具体情况选择不同的治疗方案——保守治疗或者激进治疗。如果患者没有被告知，那么其相应的期待利益也就受到了侵害。

(2)丧失其他可预见利益。比如在美容治疗中，美容师怠于向时装模特履行美容药物可能产生毁容的较大风险的告知义务，从而使消费者丧失了权衡利弊的机会，最终产生了毁容的严重后果，导致该模特失去T型舞台工作。在本案中，美容师就侵害了该模特的可预见利益。

(3)间接财产损失。间接财产损失主要是指由于患者因医疗过失而导致其本可以抚养、扶养、赡养他人而无法给予他人的利益。

(三)违反医疗告知义务与损害后果之间存在因果关系

这一般应包括两种考量因素：

首先，医方未履行告知义务使患者对自己的病情产生了错误的认识、对诊疗措施作出错误的判断，并因此在客观上造成了患者贻误病情或者选择错误的诊疗措施而遭受人身、精神损害和财产损失。

其次，此种义务的违反在通常情况下必然会引起损害后果的发生。在因果关系上，目前的通说为相当因果关系，即如果未违反医疗告知义务，则不会发生损害结果，有了违反医疗告知义务，则往往会发生损害后果。符合上述两项要求则可以认定法律上的因果关系成立。

（摘自《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，沈德咏、杜万华主编，人民法院出版社2018年版）

 

【审判实践中应注意的问题】

 

 代理行使知情同意权的情形

在特定情况下，医务人员不宜向患者履行说明义务，此时应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意，此时就发生代理行使知情同意权的问题。这里的近亲属，根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律的规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。代理行使知情同意权主要有两种情况：

(一)民事行为能力受限的代理权行使

民事行为能力受限包括两类情况：

1．未满18周岁的未成年人，未满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，已满10周岁未满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人。在《中华人民共和国民法总则》生效后，则上述的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的年龄节点需要进行相应调整为8岁。

2．完全不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，前者是无民事行为能力人，后者是限制民事行为能力人。

上述几类人由于民事行为能力受限，无法以自身行为享有权利和承担义务，因而其在接受诊疗时应当由其近亲属代理行使知情同意权。

(二)特殊的行为能力受限的代理权行使

特殊的行为能力受限也包括两类情况：

1．疾病状态下意识障碍患者的代理权行使

医疗实践中，虽然有些患者是完全民事行为能力人，但为防范患者在接受治疗时出现不可预测的事件，医疗机构应首先要求其指定代理人，如患者发生意识丧失或意识障碍后，利用合法的授权实施后续治疗。如果患者突发意识障碍，又没有任何事前的委托，医疗机构不可能直接向患者履行说明义务，这时患者的近亲属作为知情同意权行使的代理人应当依法获取患者的诊疗信息，并决定是否签署知情同意书。

2．心理脆弱患者的代理权行使

心理脆弱患者是指具有完全民事行为能力并无意识障碍，但是由于心理脆弱客观上需要委托他人代为行使知情同意权的患者。代理心理脆弱患者行使知情同意权需要具备两个基本要件，即主观上患者无认知障碍，而客观上患者需要近亲属代理行使知情同意权。医学的专业化使很多人望而生畏，饱受疾病折磨的患者也不一定都有心情和心理准备去聆听医生的解释，而后作出冷静、恰当的决策。此时，允许患者的近亲属代理行使知情同意权具有一定的现实意义。不过，由于患者是完全行为能力人，并无认知障碍，如果不宜直接向其履行说明义务的条件已经丧失，仍然应当由患者亲自行使其知情同意权。

 造成物质损害且符合过错侵权构成要件的处理

根据本条的规定，“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身伤害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持”，本条在起草过程中主要系基于体系解释方法来解释《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和第五十五条的适用问题，主要针对的是精神损害赔偿问题。对本条解释的逻辑应为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，赔偿精神损失以造成人身伤害为前提，未造成人身伤害、而单纯造成物质利益损失的，则不赔偿精神损失。

但是，对于医务人员违反第五十五条规定侵害患者知情同意权造成患者物质利益损失的，仍然要根据第五十五条第二款的规定予以赔偿。比如，在某男性患者到医院来治疗前列腺疾病情况下，医务人员在未向其履行说明义务的情况下，给其开具了妇科检查，这属于典型的过度医疗，这种医疗造成的直接后果就是患者增加了检查费用的支出，遭受了此种检查费用的损害。患者在此情况下可以请求医疗机构赔偿该支出。

（摘自《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，沈德咏、杜万华主编，人民法院出版社2018年版）

 

法信·典型案例

虽然已让患者一方签署知情同意书，但医疗机构未尽到相应告知义务的，仍要根据过错及原因力大小承担赔偿责任——中国人民解放军第三〇九医院与闫×等医疗损害责任纠纷案

【裁判要点】

由于医疗损害责任纠纷本身的专业性问题，鉴定意见往往是人民法院审理医疗损害责任纠纷的重要证据，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。

本案中，按照“谁主张，谁举证”的一般原理，原审法院依法随机确定了某具备相应资质的鉴定机构进行了医疗过错鉴定，同时根据当事人提出的异议予以回复并根据人民法院的委托派鉴定人出庭作证。在双方当事人并未提出足以反驳的相反证据和理由，审理法院认

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