刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话

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来源：木本杂谈

 

 最高人民法院审判委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话

                                                                           2019年7月3日

   

   最高人民法院党组对这次全国法院民商事审判工作会议高度重视，周强院长刚才发表了重要讲话。周强院长的重要讲话，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，紧紧围绕党中央的重大决策部署，全面总结了党的十八大以来民商事审判工作取得的成就、积累的经验，深入分析了新时代民商事审判工作面临的新形势新任务，深刻指明了新时代民商事审判工作的总体思路、工作重点，我们一定要认真学习，吃透精神，将工作真正落到实处。下面，我就贯彻落实好周强院长讲话精神讲几点意见。

 

一、关于民商事审判中的几个政治原则性问题

 

人民法院的民商事审判工作涉及经济社会生活的方方面面，经济社会发展过程中发生的各种社会矛盾往往最后聚焦到民商事审判环节，涉及的利益冲突尖锐激烈，面对的矛盾纠纷错综复杂。这些矛盾纠纷能否正确妥善及时化解，往往关乎人民群众的根本利益，关乎重大风险的防范和化解,关乎社会稳定、国家安全以及经济社会发展大局。人民法院是否能够履行好民商事审判的职责使命,关键在于是否能够坚持正确的政治方向。人民法院作为政法机关，首先是政治机关，必须把政治建设摆在首位，旗帜鲜明讲政治。

 

（一）要坚持党的绝对领导

 

党的领导是中国特色社会主义根本要求，是人民法院永远不变的根和魂，民商事审判工作当然也无任何例外的余地，对此要头脑十分清醒，立场十分坚定，行动十分坚决，要把党中央的各项决策部署在民商事审判中贯彻好、落实好，切实增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”。要充分认识到，党的绝对领导是做好民商事审判工作的根本保证，是落实司法责任制等基础性司法改革的坚强政治保障。从民商事审判中长期存在的短板弱项及发生的一系列问题看，更加需要强化政治建设的统领地位，夯实党的政治根基，涵养良好的政治生态。要充分认识到，党的领导是人民法院依法独立行使审判权的根本保证。党的十八大以来，党中央反复强调支持包括人民法院在内的司法机关依法公正独立行使职权，并发布领导干部干预司法活动、司法机关内部人员过问案件的记录和问责制度，杜绝领导干部违法插手案件的现象。问题在于我们在审判实务中没有不折不扣地落实好，非法过问案件登记制度的功能没有得到有效发挥。必须采取有效措施把这项与司法责任制相配套的改革措施落到实处。要充分认识到，没有不具有政治立场、政治观点的法治。在民商事审判中必须站稳政治立场，把准政治方向，注重政治效果，考虑政治影响，善于从政治角度、从人民群众根本利益角度、从党和国家经济社会发展大局的角度分析处理错综复杂的民商事矛盾纠纷，把政治融入具体的民商事审判业务中。民商法中的当事人意思自治原则、诚实信用原则、公平正义原则以及大量的技术性法律规范是人类法治文明的共同成果，在我国立法中有充分体现，在民商事审判中当然也要正确适用。但对西方的所谓“宪政”’“三权分立”“司法独立”等错误思潮必须坚决抵制，这是个重大的政治原则问题，不能有半点含糊。必须坚定不移地走中国特色社会主义法治道路，立足中国国情社情化解民商事领域的矛盾纠纷。即便是一些技术性规范和理念，也要考虑是否存在水土不服问题，也要去粗取精，而不应囫囵吞枣、照抄照搬。

 

（二）要坚持服务党和国家大局

 

习近平总书记在今年的中央政法工作会议上深刻指出：“无论形势如何变化，政法机关全心全意为人民服务的根本宗旨不能变，捍卫党的领导和人民民主专政的国家政权、维护党和国家工作大局的使命任务不能变。”总书记所提出的这“两个不能变”，是对政法事业从诞生、发展到不断成熟奋斗历程的深刻总结，是新时代政法工作的纲和本。保障、维护、服务党和国家经济社会发展大局是民商事审判重要的职责使命，我们必须不负使命，忠实履职。一是要认清形势，把握大局。要以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑，学深悟透习近平总书记在中央政法工作会议上从国际形势、国内形势、科技发展三个方面对政法工作面临的新情况新问题的深刻分析，要以敏锐的政治眼光，高度关注中国特色社会主义进入新时代经济社会形势的重大变化、社会主要矛盾的历史性变化；高度关注各类风险隐患的多元多变、维护改革发展稳定大局任务的艰巨性；高度关注美国从经济、政治、科技等领域对我国进行全方位打压，实施所谓“长臂管辖”给我国司法带来的新挑战；高度关注在深化供给侧结构性改革、促进经济高质量发展进程中，“僵尸企业”出清、濒危企业救治、防范金融风险、平等保护民营企业合法权益、建立法治化营商环境等与民商事审判息息相关的艰巨任务。只有认清形势，把握大局，才能有服务大局的主动性、自觉性、针对性，真正保障、维护、服务好大局。二是要主动作为，勇于担当。牢固树立大局意识，自觉把民商事审判各项工作放到大局中去思考去谋划。为服务供给侧结构性改革，人民法院要加强府院协调，推进解决企业破产清算、重整中存在的体制机制性障碍，短平快地出台司法解释解决法律适用障碍。为服务防范化解重大风险攻坚战，人民法院对直接影响金融安全、社会普遍关切的债券违约、上市公司股权质押、互联网借贷等问题，要及时出台司法解释或者司法政策，对裁判思路、理念、尺度进行引领和统一，提高服务大局的前瞻性、针对性、有效性。三是要处理好依法办案和服务大局的辩证关系。一般情况下，依法办案，维护社会公平正义，提高司法的公信力，形成良好的法治环境，就是营造稳定公平透明、可预期的营商环境，就是最好地服务大局，二者是辩证统一的。民商事审判中往往不可避免的存在事实认定和法律适用的裁量空间，我们在作出判断时，要充分考虑经济社会发展大局、政治效果、社会效果。在处理重大敏感案件时，要注意听取金融监管部门、国有资产管理等部门以及中小企业协会等社会组织的意见，精确把握社会稳定大局、社会影响、政治影响。四是要处理好服务党和国家大局与服务局部利益的关系。服务大局必须着眼于维护党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护国家整体利益，而不应把服务大局狭隘地理解为地方局部利益服务，更不应以服务大局之名行地方保护之实，以服务大局之名行侵害个人、企业合法权益之实，以服务大局之名行损害国家司法形象、破坏国家法治统一之实。一些地方以刑事手段处理民商事纠纷、争管辖、案件进入破产程序不解除查封、漠视民商事审判中的平等保护原则等等现象，往往以服务大局的面貌出现。这不仅不是服务大局，而是给大局添乱，必须从讲政治的高度澄清这些错误认识。

 

（三）要坚持司法为民

 

全心全意为人民服务是我们党的根本宗旨，坚持以人民为中心是我们党的根本政治立场。民商事审判工作必须坚持以人民为中心的发展思想，始终把人民利益摆在至高无上的地位，更加主动做好司法为民工作，更加自觉倾听人民群众的呼声，更加准确把握人民群众的司法需求，着力解决人民群众最关心最直接最现实的利益问题。一是要带着对人民群众的深厚感情去做好民商事审判工作。把人民群众对公平正义的期盼作为自己的职业使命和追求，把满足人民群众日益多元化司法需求作为自己前进的目标和动力，始终坚守人民立场，胸怀人民群众，满足人民需求，在执法办案中注意情理法的交融平衡。要做到以法为据、以理服人、以情感人，既要义正辞严讲清法理，又要循循善诱讲明事理，还要感同身受讲透情理，争取广大人民群众和社会的理解与支持。 二是要带着对人民群众的强烈责任感去做好审判工作。当前，我国正处在经济转型期，疑难、复杂、新类型案件层出不穷。司法责任制改革赋予法官更多权力的同时，也对法官执法办案提出更高要求。更大权力意味着更多责任，法官要从对人民负责的高度行使人民赋予的审判权，保证每一个案件的审理都符合宪法和法律的要求，都经得起历史和人民的检验。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。民商事审判工作要充分展现司法为民的价值追求,转变工作作风，改进工作方式方法。三是要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制。以坚持创新发展新时代“枫桥经验”为抓手，以“一站式”纠纷解决为着力点，建立健全民商事纠纷多元化解机制和诉讼服务机制。福建等省试点建立金融审判中心，对辖区内小额金融诉讼、金融消费纠纷立审执及多元化解集中到一个中心，在法律框架内进行了有益的探索。最高人民法院与证监会建立证券、期货纠纷多元化解机制已由试点到全面推行，各级法院应加大利用这一机制的工作力度。最高法院将总结这方面的经验，将这一模式借助信息化手段向其他金融审判等领域延伸。

 

（四）要坚持公正司法

 

公平正义是中国特色社会主义的内在要求，是我们党治国理政的一贯主张。司法是维护公平正义的最后一道防线，民商事审判必须要把公平正义作为生命线，民商事法官必须要把公平正义作为镌刻在心中的价值坐标。习近平总书记告诫政法工作者，“要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响足以摧毁99个公正裁判积累起来的良好形象。”在民商事审判中，要以更大的决心和勇气，驰而不息地与司法腐败现象作坚决斗争，坚决杜绝人情案、关系案、金钱案，杜绝以案谋利、徇私枉法，杜绝恣意妄为、滥用自由裁量权。严格执法程序，严格办案纪律，完善审判权运行机制、约束机制、监督机制、阳光机制，落实好党中央对公正司法提出的要求。要加强司法良知和职业道德教育，将司法不公不廉作为最大耻辱。要树立信仰法治、坚守法治、把法治精神当作主心骨的风尚。在具体案件的审理中，坚持只服从事实，只服从法律，真正做到不偏不倚，不枉不纵，铁面无私，秉公执法。要坚持个案公正和秩序公正相统一。个案公正是司法公正的基石。在处理个案过程中要时刻考虑类案导向、行业发展和交易秩序的维护，将个案处理置于整个社会主义市场经济秩序的大局中来思考，通过个案确立规则，规范、引导、促进市场交易秩序。要坚持实体公正和程序公正相统一。实体公正事关当事人的切身利益，是当事人参加诉讼的目的所在，也是司法活动的出发点和归宿。实体公正的实现离不开程序公正，程序公正既是实体公正的重要前提和保障，同时自身又具有独立的价值。要牢固树立实体与程序并重的观念，充分保障当事人的程序权利，实现实体公正和程序公正的有机统一。要坚持形式公正与实质公正相统一。市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果，要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正，将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上，强化市场主体的风险意识和责任意识。要坚持公正和效率相统一。为保障交易简便迅捷、维护交易安全，民商事审判更加强调外观主义，更加强调尊重当事人的意思自治。但强调效率不意味着“效率优先”，没有公正，也就不可能实现所谓的效率。

 

二、关于民商事审判的几个重要理念性问题

 

周强院长在“第八次全国法院民事商事审判工作会议”上提出，民事商事审判要坚持“六个原则”，即坚持依法保护产权原则、坚持尊重契约自由原则、坚持平等保护原则、坚持权利义务责任相统一原则、坚持诚实守信原则、坚持程序公正与实体公正相统一原则。这“六个原则”，是对民事商事审判经验的高度提炼，应当把握好、实践好。

 

要辩证理解民商事审判的基本原则及其与行政监管的关系。一是要辩证理解契约自由原则。契约本身既是财富的重要形式，也是市场化配置资源的主要方式。让市场在资源配置中起决定性作用，必须要尊重当事人的契约自由，充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中，当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在，这就要求人民法院要辩证认识契约自由与国家干预的关系，不能以尊重契约自由为由，对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见，防止以契约自由为名从事违规交易行为，违背契约正义，破坏公平公正的市场秩序。二是要辩证理解平等保护原则。要全面平等保护各种所有制经济、各类市场主体的合法权益，做到平等相待、一视同仁。同时要将平等保护与倾斜保护结合起来，对中小股东、金融消费者等特殊群体的倾斜保护，是对平等保护原则的必要补充。只有加大对特殊群体的保护，才能有效解决违法违规成本过低的问题，维护正常交易秩序。三是要辩证处理民商事审判与行政监管的关系。既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好地发挥政府作用。这就要深入研究市场准入资格、行政审批等各种行政监管规范对民商事合同效力及履行的影响，依法确定当事人之间的权利义务关系。要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。

 

要注意民商事审判中的利益平衡。民商事纠纷本质上是利益冲突。践行公平正义理念，要依法依情依理平衡好协调好各方利益。一要坚持诚实信用原则，协调好交易主体之间的利益冲突。诚实信用原则不仅是民商事实体法，而且也是民商事程序法的基本原则，贯穿于整个民商事交易的始终，贯穿于民事诉讼始终，如在合同义务类型上，先契约义务、诚信义务以及后契约义务均来源于诚信原则；人民法院在解释合同条款、确定履行内容、决定合同应否解除时，均应考虑诚实信用原则；在确定违约责任、缔约过失责任时，也要根据诚实信用原则，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守法守约者诚信行为的保护，加大对违法违约行为的制裁与惩罚。二要坚持公序良俗原则，协调好个人利益和公共利益之间的冲突。公共利益主要表现为法律、行政法规的强制性规范以及公序良俗原则。人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上，权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性。三要坚持均衡保护原则，协调好投资人、公司和债权人之间的利益冲突。如在审理对赌协议纠纷案件时，既要鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资，缓解企业融资难，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡好投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。

 

要在民商事审判中统一裁判尺度。裁判尺度不统一，是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题，如公司对外担保的效力问题、盖假章合同的效力问题、合同约定与登记簿记载不一致的担保物权的范围问题、让与担保问题，甚至连违约金如何调整、解除权行使的条件等一些常见问题，裁判尺度都不完全统一。其中既有民商事审判领域前沿疑难复杂问题较多的因素，也有审判理念不统一的原因，后者是矛盾的主要方面。

 

统一裁判尺度，要有正确的裁判方法。一是要树立法律关系思维。法律关系包括主体、内容以及客体三方面内容，法律关系思维的核心在于确定权利义务内容，并据此确定法律关系的性质。比如，名股实债中当事人享有的是股权还是债权，售后回租型融资租赁是企业间借贷还是融资租赁，股权让与是股权转让、让与担保还是股权质押，都需要根据权利义务的内容来认定其性质进而确定其效力。二是要树立请求权基础思维。在当事人之间可能存在多重法律关系时，要根据当事人的诉讼请求确定法律关系的性质。在当事人提起多个诉讼请求的情况下，要考虑这些诉讼请求是竞合还是聚合关系，进而确定当事人能否一并提起，还是只能择其一提出。要寻找请求权据以提出的规范依据，在出现多个可以适用的法律规范时，要根据特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定、具体规定优于原则性规定等法律适用规则准确适用法律；在出现法律漏洞时，要根据类推适用、价值补充等方法填补漏洞。三是要树立逻辑和价值相一致的思维。民商事纠纷尤其是金融纠纷具有很强的专业性，加上交易结构往往又极为复杂，很容易导致法官在适用法律时从专业的法律视角思考问题，从而忽略价值判断。这就需要民商事法官在坚持专业判断、逻辑推理的同时，一旦发现某一裁判尺度可能有违基本常识时，要反思是否在某一逻辑推理环节出了问题，从而主动校正，在逻辑和价值的互动中实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。四是要树立穿透式审判思维。商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。在仅有部分当事人就其中的某一交易环节提起诉讼，如在融资性买卖中，当事人仅就形式上的买卖合同提起诉讼的情况下，为方便查明事实、准确认定责任，人民法院可以依职权追加相关当事人参加诉讼。

 

统一裁判尺度，还要坚持同案同判思维。任何一个判决，在解决个案纠纷的同时，都具有确立普遍性规则的意义。民商事法官在审理疑难复杂和新类型案件时要进行类案检索，充分了解案件涉及的核心法律问题此前是否已经有了相应的规则。如果已经有了相应规则，该规则能否适用于本案；如果不能适用，理由又是什么。推翻一个旧的规则，或者确立一个新的规则，都要提交主审法官会议、审判委员会充分讨论，并在文书中充分说理。各级人民法院要针对实际情况，探索完善符合民商事审判实践的司法权运行的监督和制约机制。比如，对类案检索涉及什么时间范围、地域范围、什么级别的裁判，要尽快予以规范。再比如，对社会反映强烈、前沿疑难复杂等重大敏感案件，可以组成五人合议庭来审理。建立案件质量评查机制，灵活采取审判团队互查、院庭领导抽查、电脑随机抽查等方式，对已审结案件进行评查，通过发现并改进裁判文书中的常见易错问题，提高案件办理质量。

 

三、关于民法总则适用的法律衔接问题

 

民法总则颁布施行后到民法典编纂完成前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等法律，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照立法法有关上位法优于下位法、新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法等法律之间的关系问题。

 

一是关于民法总则与民法通则的关系及其适用问题。民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，民法总则施行后暂不废止民法通则，待民法典施行后再予以废止。在此之前，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。最高法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的相应司法解释，而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与民法总则不冲突，仍可适用。

 

二是关于民法总则与合同法的关系及其适用问题。民法典施行后，现行合同法不再适用。在此之前，存在民法总则与合同法在适用时的衔接问题。民法总则与合同法“总则”之间并非特别规定与一般规定的关系，而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法“总则”的相关规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优先于旧的规定的法律适用规则，应当适用民法总则的规定。实践中，应注意以下几个方面：一是可变更合同不再适用。民法总则保留了可撤销合同，未规定可变更合同，应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。二是“以合法形式掩盖非法目的”被虚伪意思表示中的隐藏行为所代替。在“以合法形式掩盖非法目的”中，既可能是两个行为，也可能是一个行为，无论是两个行为还是一个行为，都是无效的。但在隐藏行为中，虚伪意思表示尽管因其并非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断，实践中可能是有效的。三是关于欺诈、胁迫问题。合同法仅规定发生在合同当事人之间的欺诈、胁迫可撤销，而民法总则规定第三人实施欺诈、胁迫行为也可撤销。在合同效力问题上，合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。民法总则规定此类合同一概属于可撤销合同。四是关于显失公平问题。合同法将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由，而民法总则只规定了显失公平制度，没有规定乘人之危制度。合同法“分则”所规定的内容，应当根据《民法总则》第11条的规定，采用特别规定优于一般规定的法律适用规则处理二者之间的规范冲突。

 

三是关于民法总则与公司法的关系及其适用问题。民法总则与公司法的关系，是一般法与民商事特别法的关系，公司法与民法总则的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用公司法的规定。例如，《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《民法总则》第65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”二者规定不一致，应当适用公司法的规定。公司法已有规定，民法总则在此基础上增加了新内容的，如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定。《民法总则》第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，应适用民法总则的规定。

 

四是关于民法总则的溯及力问题。法不溯及既往是法治的基本原则，但该原则主要适用于新旧法对同一问题都有规定但规定又有所不同的情形。此时，要根据行为时的法律来确定所应适用的法律：行为时民法总则尚未施行的，适用当时的法律即合同法的规定；行为时民法总则已经施行的，适用民法总则的规定。但该原则并非绝对，它有两个例外：一是某项制度民法总则有规定，而旧法如合同法没有规定的，如虚伪意思表示制度，此时因为旧法对此并无规定，而法院又不能拒绝裁判，就可以参照适用民法总则的规定。二是根据“有利追溯”原则，例外情况下允许新法具有溯及力。如诉讼时效制度，较之于民法通则，民法总则规定的诉讼时效期间相对较长，对债权人较为有利。为保护债权人利益，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第2条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的，人民法院应予支持。”

 

四、关于合同效力的司法判断问题

 

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，首先就要认定合同的效力，进而认定该合同能否履行、如何履行。在认定合同效力过程中，尤其要注意无效、可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的关系，以便准确审理合同纠纷案件。实践中，要特别注意把握以下几点：

 

一是关于未生效合同。未生效合同是欠缺生效条件的合同，包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形。在这里我主要讲讲欠缺法定生效条件即未予批准的情形。民商事审判中存在不少合同需要批准的情形，如商业银行法、证券法、保险法等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的，此时批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生效。合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的，此时尽管整个合同未生效，但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下，报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。

 

一方请求履行报批义务的，人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效；报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的，当事人可以另行起诉，有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

 

二是关于可撤销合同。与人民法院可以依职权认定合同无效不同，可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效，在撤销之前合同是有效的。撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼（包括反诉）或抗辩的方式行使，人民法院不能依职权撤销合同。

 

三是关于效力待定合同。效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同，包括限制行为能力人所为的行为、无权代理和无权代表行为。要区别无权处分和无权代理行为，合同主要是负担行为，不以行为人对标的物有处分权为必要，故无权处分合同本身是有效的，而无权代理行为除构成表见代理外，原则上属于效力待定。另一方面，在无权处分中，义务人是以自己的名义从事行为。而在无权代理行为中，行为人是以被代理人的名义从事行为。实践中，法定代表人或者代理人在从事了某一行为后，公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力，此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，而不能将重点放在公章的真伪问题上，迷失裁判方向。

 

四是关于合同无效及其法律后果。在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产，应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的，人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素，合理确定增值或者贬值部分的返还责任；返还货币的，要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的，此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金，在确定损害赔偿责任时，再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素，准确认定责任范围。

 

在审理双务合同纠纷案件过程中，如原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应向其释明，告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉，人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果，并在判项中就相互返还事宜作出裁判。一审法院未予释明，二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的，可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。

 

五、关于公司对外担保问题

 

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：

 

一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

 

二是关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。

 

三是关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。

 

六、关于公司清算责任问题

 

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