民间借贷后又签订房屋买卖合同的法律效力分析？

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 原标题：民间借贷司法解释第24条解读

一、问题提出

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称《民间借贷司法解释》)第24条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

 

当事人既签订了借款合同，又签订了房屋买卖合同，并在房屋买卖合同中约定，将房屋抵押，但却未办理抵押登记，而办理了房屋预售备案登记;到期不能偿还借款的，以房屋抵顶借款债务，或者约定协助办理过户登记。对于此种交易模式中，借款合同与房屋买卖合同的关系，在《民间借贷司法解释》出台前，最高院比较典型的裁判观点认为是，“并立又有联系的两个合同。《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。”(朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院(2011)民提字第344号，《最高人民法院公报》2014年第12期)

 

但是《民间借贷司法解释》第24条明确，房屋买卖合同只是作为借款合同的担保，对借款合同与买卖合同的关系进行了定性。然而该司法解释仍有如下问题尚未澄清:

 

首先，本条第1款明确，房屋买卖合同只是作为借款合同的担保，法院应当以民间借贷关系审理此类案件。但是如何判断当事人签订买卖合同的真实意思，仍留待个案解决。倘若解释出买卖合同并非作为担保合同，则不适用该司法解释。

 

其次，第2款回避了出借人是否享有优先受偿权的问题。本条文意范围内并未明确，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》(第428页以下，下称“释义书”)也未具体解释。但同时，释义书大量篇幅解释这是一种让与担保(第412页以下)，却也有学者认为此种交易模式并未获得更多担保法意义上的物权保障(陆青:《以房抵债协议的法理分析--<最高人民法院公报>载“朱俊芳案”评释》，《法学研究》2015年第3期)。

 

再次，第2款规定的实现担保权的方式单一，只有拍卖一种途径，对当事人处理债务纠纷将造成一定的限制。

 

二、借款合同与房屋买卖合同的关系

 

在此类交易中，无论如何认定借款合同与房屋买卖合同的关系，不可否认的是，双方存在附条件移转标的物所有权的合意。该条件是否成就取决于借款合同是否履行。同时，房屋买卖合同的签订时间大多在签订借款合同前后，而不在借款到期后，因此在大部分情况下，当事人的真实意思是将房屋买卖合同作为借款合同的担保，担保权是否实现尚不确定。房屋买卖合同作为担保，虽名为买卖，但当事人不存在买卖这种债权行为的合意。

 

既然作为担保，无论何种形式的担保，担保合同具有从属性。以此而言，以主债权债务关系来审理此类案件，比较恰当。

 

三、买卖合同作为担保不具物权效力

 

(一)文意解释不出物权效力

 

《民间借贷司法解释》第24条明确界定的是以签订房屋买卖合同作为借款担保的情形。房屋买卖合同作为担保，不同于《物权法》规定的物权性质的担保。从第24条文意上而言，买卖合同尚未履行，房屋买卖合同也不具有登记能力(无法记载于登记簿从而产生公示作用)，故买卖合同作担保不具有物权效力。

 

但令人费解的是，释义书认为这种交易模式属于让与担保(第412页)，并花费大量篇幅叙述让与担保。另一方面，释义书却明确指出让与担保与另一概念--后让与担保的区别:如果出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为民间借贷合同的担保，如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可以构成让与担保;如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保(第414页)。既然释义书认为所有权未移转，构成了后让与担保，为何却将房屋买卖合同作为担保的交易界定为让与担保?

 

澄清这一矛盾，需厘清让与担保的概念。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。担保权人与其设定人之内部关系，应仅于担保债务清偿之经济目的范围内取得受让之所有权，为免担保权人逾越此项目的行使其权利，因此当事人间通常均定有信托约款以规范其间之权利义务关系(谢在全:《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社2011年版，第1100-1101页)。但该内部信托义务无法对抗外部第三人，基于担保权人享有的权利外观，外部第三人有可能因担保权人的处分而获得标的物。

 

房屋所有权的移转需登记生效，让与担保需进行所有权移转的登记。但通常双方并未办理房屋过户登记，一方面可能基于双方的意愿，另一方面可能受限于登记制度，倘若双方约定不动产的让与担保，会因为妨碍登记簿的公信力而不获登记许可(参见庄家园:《“买卖型担保”与流押条款的效力--<民间借贷规定>第24条的解读》，《清华法学》2016年第3期)。因此，未办理过户登记，而仅以房屋买卖合同作为担保并非让与担保。

 

但倘若双方办理了房屋过户登记，则形式上符合了让与担保的构成要件，此时需要解释当事人的真实意思表示，是买卖还是让与担保。台湾地区地政实务上也拒绝受理信托关系为原因的所有权移转登记，致以让与担保为原因之所有权移转，均系以买卖为原因之方式出现(谢在全:《民法物权论》(下)，第1109页)。但即使登记簿显示不出让与担保的特征，当事人双方可通过特约限制担保权人之处分权，只是该特约无法发生对外效力。

 

基于当事人未将房屋所有权移转的现状，有学者将此种情形界定为后让与担保，以区别于让与担保，其认为，买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物--房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用，从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保(杨立新:《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013年第3期)。笔者认为，标的物房屋只是权利的载体，而本法律关系的内容系移转房屋的给付行为，该给付行为属于债权行为。以该债权行为作为担保，属于一般的债权担保行为，需通过买卖合同履行的方式实现担保，其无法通过公示产生物权效力，并非物权性质的担保。因此笔者认为，所谓的后让与担保不具有单独界定的必要。

 

买卖合同作为担保不具有物权效力，在《民间借贷司法解释》出台后，最高院也有类似裁判观点作为佐证。郑松(出借人)与拓海公司先后签订了房屋买卖合同与借款合同。两年后，拓海公司与余拼签订了房屋买卖合同，将上述房屋出卖给余拼，交付但未办理过户登记。随后，余拼出租给了第三人(最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1234号)。

 

最高院认为:首先，郑松与拓海公司之间真实法律关系是民间借贷，房屋买卖合同只是作为借贷担保的一种方式。郑松向拓海公司支付的300万元实为借款，并非购房款，双方在签订房屋买卖合同后郑松并未依照该合同约定向拓海公司支付购房款。其次，关于拓海公司一房二卖的问题。参照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款等规定，占有的推定效力决定了占有事实具有一定意义上符合物权法规范性要求的公示效力。余拼对讼争商铺的占有行为就是在公示其对于商铺的权利主张，且这种占有具有公开性、排他性和持续性特点。因而余拼的买卖合同具有优先性。

 

我国法律对不动产一物二卖并无明确规定，司法实践中有类似的观点，支持交付占有的优先履行(《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]458号)第十三条第一款)。姑且不论占有优先履行的法理论证，本案中，借款人与出借人先订立了房屋买卖合同作为担保，事后借款人又将该房屋再次出卖，但最高院却不认为作为担保的房屋买卖合同具有优先性，可见最高院认为以房屋买卖合同作为担保不具有物权效力。

 

(二)申请拍卖亦不享有优先受偿权

 

房屋买卖合同作为担保，并非物权性质的担保，不具有优先性、排他性。其作为一般性的债权担保，出借人(担保权人)实现该债权性质担保，原则上应当通过要求借款人(担保人)履行债务的方式。但是，《民间借贷司法解释》第24条规定了出借人可以申请拍卖，但此拍卖不同于《物权法》第195条规定的抵押权拍卖，此时出借人就申请拍卖所得的价款亦不享有优先受偿权。

 

当该房屋已有抵押时，出借人只能劣后于抵押权人受偿。即使出借人申请法院拍卖，倘若房屋已经被出卖给第三人，并且过户，甚至未过户只是交付的情形下(参照最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1234号)，第三人仍可以依据《民事诉讼法》第227条提出异议。

 

而从实现借款债权的角度分析，当借款人到期不归还借款时，出借人有权要求借款人以其所有的个人财产承担该笔债务，当然也包括借款人名下的房屋。从执行阶段更容易理解，当出借人获得法院生效判决申请强制执行时，法院可以执行借款人所有的任何财产，来偿还其对出借人的借款债务。《民事诉讼法》第247条规定，“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。”在民事执行中，就存在法院拍卖被执行人财产的程序。

 

以此言之，《民间借贷司法解释》第24条规定出借人可以申请拍卖，并未比现行法律赋予出借人更多的权利和实现债权的方式。相反，当事人本可以通过其他方式来实现债权，比如变卖、抵销、代物清偿等方式，却被该规定排除在外。

 

但不可否认的是，《民间借贷司法解释》第24条第2款的意义在于，课以出借人强制清算义务，以避免出现类似《物权法》第186条规定的流押的效果。但是清算义务与拍卖是两个问题，其未必需通过拍卖来实现。

 

(三)以其他方式实现担保

 

虽然《民间借贷司法解释》第24条限制了房屋买卖合同作为担保的担保权实现方式，但不乏存在其他方式实现担保权，乃至存在直接排除第24条适用的情形。

 

指导案例72号(最高人民法院(2015)民一终字第180号)可作参考。汤龙等四人与彦海公司签订借款合同，随后又签订商品房预售合同，并办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人。

 

最高院认为:借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《民间借贷司法解释》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

 

笔者认为，当事人合意终止原借款合同而订立新的房屋买卖合同，属于债的更改。因当事人存在房屋转让的真实意思，房屋买卖合同是独立的合同，并非债权合同的担保。另一方面，虽然买卖合同约定“以物抵债”，但不属于代物清偿法律关系，不是以房屋过户代替金钱履行，而是通过买卖合同来履行借款合同下的债务，更精准的说，是借款债权与购房款债务进行抵销。从当事人达成目的的角度，代物清偿这种直接过户的方式更为便宜，无需履行房屋买卖的备案登记等一系列手续(但最高院未深入分析的是，为何高额利息转为购房款，要予以无效。笔者认为，此时可借助法律规避行为的法理。购房款与借款债权抵销，但借款债权中包含了高额利息，双方在约定购房款时，便计算了此高额利息，该高额利息是被禁止的，故存在法律规避行为而无效)。

 

虽然最高院认为通过合意将借款转为购房款，是建立了新的房屋买卖关系，故不适用第24条。然而该转化的行为，也可以理解为是担保合同的实现。也即，出借人通过要求借款人履行担保合同来实现主债权，而履行担保合同的方式是履行房屋买卖合同，房屋买卖合同的价款通过担保权人原借款债权的抵销来实现。从担保合同的从属性而言，实现担保合同依然可以适用第24条第1款，以主债权关系来审理案件。然而从结果上而言，既然当事人合意确认了购房款的数额，则无需通过第24条第2款强制清算条款来保护担保人的利益。换言之，事后合意确认购房款的数额，也是进行清算的一种方式。

 

(四)增强房屋买卖合同作为担保的效力

 

上文分析，房屋买卖合同作为担保仅具有债权效力，因而无法排除一房二卖或者其他担保权人优先受偿权。虽然在许多案例中，当事人进行了房屋预售备案登记，但该备案登记不同于预告登记，前者不具有公示效力，无法达到限制借款人处分权、增强房屋买卖担保效力之效果。为了增强房屋买卖合同作为担保的效力，出借人可以要求进行预告登记，以限制借款人对房屋的处分。《物权法》第20条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法规定的预告登记完全限制了权利人的处分权，对于担保权人而言非常有利。

 

即使双方进行了房屋买卖的预告登记，法院也不能就此认定当事人间存在买卖的合意。毕竟在当事人进行房屋预售备案登记的案例中，法院仍然认定房屋买卖合同作为担保，那么在当事人进行预告登记后，也不能径直否定房屋买卖合同作为担保。

 

来源：法治地平线   作者：高迪律师

 

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