北京律师办理医疗损害案件操作指引

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文章来源：北京市律师协会2010-10-4




依据《侵权责任法》及其它相关法律规定，北京医疗损害诉讼团办理医疗损害诉讼案件，依据《律师办理医患纠纷案件操作指引》为患方当事人办理医疗损害赔偿纠纷案件。

1、受理条件

1.1医患纠纷并非都是医疗事故赔偿纠纷。有的医患纠纷有人身损害结果及经济损失发生，有的医患纠纷没有人身损害结果但有经济损失发生。在决定受理前代理律师应当考虑是否发生以下情形：

⑴医患关系；

⑵人身损害结果；

⑶经济损失；

⑷违法、违规行为；

⑸医方行为与患方损害结果之间具有直接或难以排除的因果关系；

⑹诉讼时效期间。

1.2医患关系是指医疗机构及其雇员与患者及其亲属之间在医疗活动中发生以社会伦理道德为基础的医疗技术服务合同关系。代理律师应当审查哪些证据可以证明患者与医疗机构之间发生了医患关系（即寻医就诊的法律事实）。

1.3人身损害结果是指医疗机构及其雇员因为过失在诊疗过程中或之后造成患者发生了不良反应或死亡。代理律师应当审查哪些证据可以证明患者发生了具体的损害结果（包括但不限于医疗尚未终结，损害结果尚不能固定的情形。这通常是作赔偿预算时考虑的问题，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉）。

1.4诉讼时效与其他人身损害赔偿的诉讼时效相同，其特殊性在于医患纠纷涉及的人身损害往往系“多因一果”造成，患方由于不懂医学且国家没有完善的医疗行业信息披露制度而处于“信息不对称”状态，因而难以区分是患者疾病的自然转归还是医方的诊疗过失所造成，通常无法知道权利受到损害，因此诉讼时效起始日计算难以确定，但依生活常识能判断的除外。

1.5违法、违规行为对医方是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为；对患方是指不配合诊断、治疗、护理的行为。代理律师应当依上文所列范围逐项审查医患双方是否发生违法、违规行为。

2、风险告知

医患纠纷案件涉及多学科知识和司法文检、医疗事故、医疗过错因果关系、伤残等级、营养护理期限、医疗依赖等多种鉴定，致使开庭次数多、审理周期长；加之各种人为因素影响，因而诉讼风险难以预料。同时医疗事故法定赔偿标准过低，诉讼成本相对较高。因此律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款，履行风险告知义务。

3、律师费收取方式

由于法定赔偿标准过低及案件存在许多主、客观的影响因素致使办案难度大，因此不适合按标的收费。律师应按小时收费或协商收费。患方律师协商收费要注意尽量避免风险代理。

4、签订《聘请律师委托合同》

医患纠纷案件委托代理合同有其特殊性，一般分为全过程事务委托代理和专项事务委托代理合同。

专项事务委托代理包括但不限于：⑴代为调查、取证；⑵提供《个案分析咨询报告》；⑶参与封存病历或“现场实物”；⑷办理“现场实物”鉴定申请；⑸提起尸体解剖申请及监督尸体解剖过程；⑹参加当事人协商；⑺提请并参与行政调解；⑻代为进行“医疗事故罪”刑事控告；⑼出席初次或再次医疗事故技术鉴定会或由法院委托的各种司法鉴定会。

5、签订《代为聘请专家辅助人合同》

医患纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可聘请专业人士出庭作为专家辅助人解答有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的，律师事务所在具备条件的情况下，可接受委托并签订相关合同。

6、当事人提供案件线索及证据范围

⑴案件线索包括但不限于诊疗经过、既往病史、家族史及其它与案件有关的重要信息情况；

⑵证据范围包括但不限于就诊资料（包括门诊、急诊、住院病历、各种检验申请及报告单、CT片、MRI片、X片、医药费清单、注射证明、外配处方）、转院证明、鉴定报告、护理证明、误工及收入证明（全年工资单、交税收据、营业执照）、交通费单据、住宿费单据、丧葬费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明（公信证据除外）。

7、对当事人提出指导意见

包括但不限于：

⑴对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良反应的，指导当事人立即会同医方一起对“现场实物”进行封存并提请相关检验机构（最好两家）进行检验；

⑵对某些死亡原因不明案件应指导当事人在48小时之内提出“尸解”申请；

⑶在病情允许的情况下，为防止证据灭失或得到其他医疗机构诊疗行为的佐证，律师应建议当事人立即转院（尽量争取院方不反对），但危重病人除外；

⑷收集门诊、急诊病历；

⑸第一时间复制住院客观病历资料（每页加盖医院章）并封存主、客观病史；

⑹患者及家属回顾药物过敏史、家族遗传史、既往病史、诊疗过程经过；

⑺医患纠纷相关的其它书证。

8、审查原始病历资料是否存在不真实、不合法、不准确情形

包括但不限于：

⑴违反蓝、黑笔书写、红笔修改规定或用电脑病历充当原始病历的；

⑵内容遗漏、添加或篡涂改的；

⑶非经治医生书写或无经治医生签名的；

⑷上级医生修改病史未按规定书写的；

⑸护理记录没有护士签名的；

⑹重要病史记载内容相互矛盾的；

⑺重要病历如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、检验报告、影像报告缺失或被藏匿的；

⑻影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的；

⑼病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。

9、审查医方是否发生拒绝治疗违规行为

包括但不限于：

⑴对急诊患者拒绝治疗的；

⑵对病重、病危患者拒绝治疗的；

⑶对其他正在住院尚未医疗终结的患者拒绝治疗的；

⑷对病情需要转院检查或转诊治疗的患者没有给予转院、转诊的。

10、审查诊断阶段是否发生违规行为

10.1、疏于履行法定注意义务违规行为

包括但不限于：

⑴影像检查、检验报告、病历书写发生就诊对象错误的；

⑵未作常规检查就得出诊断的；

⑶对常规检验已提示的异常情况未作进一步病因鉴别检查（包括其他常规检查和特殊项目检查）就得出诊断的；检验结果一直未归来也没追究或再次送检；

⑷患者病情需要留院观察未予留院观察的；

⑸对患者病情、既往史、家族史及药物过敏史没有详细追问、记录就得出诊断的；

⑹对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外专家会诊的；

⑺护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的；

⑻病理穿刺、活检组织、手术切除物未按规定置放或标记的；

⑼违反病历书写规定的；

⑽医疗机构提供的大型医疗设备不符合法定标准或安全要求的。

以上疏于履行法定注意义务在先，造成漏检、漏诊、误诊、误治的，医疗机构可被推定为医疗实体上违规。医疗实体上违规与全部或部分损害结果具有直接因果关系。

10.2、疏于履行法定告知义务违规行为

包括但不限于：

⑴使用有明显副作用的鉴别诊断药物而没有告知的；

⑵使用创伤性或风险性的特殊检查项目而没有告知的；

⑶使用费用昂贵的特殊检查项目而没有告知的；

⑷病情危重或恶化没有及时告知的。

以上疏于履行法定告知义务的, 均构成侵犯患方知情同意权，医疗机构可被推定为医疗程序上违规。

11、审查治疗阶段是否发生违规行为

11.1、疏于履行法定注意义务违规行为

包括但不限于：

⑴没有适应症就盲目用药，使用易过敏的药物前未作皮试；滥用抗生素，加重病情；滥用止痛药掩盖病情；

⑵有适应症，但同时存在禁忌、慎用症未予注意和及时调整药物仍予使用的；

⑶违反药物剂量、维持量、使用期限、输液速度、进入途径、配伍等规定的；

⑷麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；

⑸麻醉前、麻醉期间用药不当的；

⑹硬膜外麻醉选择不当的；

⑺全身麻醉选择不当的；

⑻麻醉恢复期治疗、护理不当的；

⑼手术适应症及时机掌握不当的；

⑽清理呼吸道操作不当的；

⑾探查、切除手术违反相应手术规程的；

⑿术后拔管时机不当的。

11. 2、疏于履行法定告知义务违规行为

包括但不限于：

⑴使用有明显副作用的治疗药物未告知的；

⑵择期手术未告知患者可选择输入自身血而予输入异体血的；

⑶未履行术前谈话、签字就施予手术的，未真实、详细告知手术方式、效果；

⑷明知医疗技术条件欠缺未建议患者及时转诊的；

⑸虽有手术指征但擅自扩大手术范围的；

⑹未用合理、经济的手段进行治疗的。

以上疏于履行法定告知义务直接侵犯患者知情同意权，造成损害结果的医疗机构不能免责。

12、审查其他违规行为

包括但不限于：

12.1、雇佣的医护人员是否具有执业资格；

12.2、雇佣或合作交流的外国医生是否申领临时行医证；

12.3、是否发生执业类别错误；

⑴医疗机构是否超出执业类别、科目许可范围行医；

⑵医师执业是否符合其执业类别；

⑶护士是否取代医生下达医嘱或更改医嘱；

⑷护士是否在手术室充当麻醉师；

⑸雇佣的护工是否取代护士的工作；

⑹雇佣的护工是否具有生活护理必须的健康证。

12.4、医疗机构大型医疗器械是否取得使用许可证（包括工作人员是否具有上岗证书）；

12.5、医疗机构自制药剂是否取得许可证。

13、患者及其亲属是否存在不配合诊断、治疗、护理行为

包括但不限于：

⑴拒绝接受适当治疗或抢救药物的；

⑵拒绝进行有关常规及特殊项目检查的；

⑶拒绝在手术单上签字的；

⑷拒绝医生留院观察建议的；

⑸拒绝医生转院检查或治疗建议的；

⑹拒绝支付有关医药费用的；

⑺对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的；

⑻拒绝提供或提供不真实既往病史、家族史、药物过敏史、传染病史、冶游病史、个人史等情况的。

14、起诉应注意的问题

包括但不限于：

⑴责任竞合：根据人身损害赔偿民事责任竞合，患方可以选择提起医疗侵权民事赔偿之诉或医疗技术服务合同纠纷之诉。医方只能提起医疗技术服务合同纠纷之诉

⑵诉讼请求不宜一步到位：医疗损害涉及的经济赔偿范围中有许多项目包括伤残补助费、营养费、护理期限、休息期限、医疗依赖期限及费用等需要鉴定后方可确定，代理律师应根据鉴定结果适时变更诉讼请求；

⑶事实与理由：根据证据审查情况或已获取证据的范围决定书写简易诉状或非简易诉状。书写简易诉状的，一俟证物具备或捕获对方当事人过失证据，即应夯实事实与理由；

⑷递交诉状时应一并提交证据保全申请、证据目录、经济损失赔偿计算依据、相关司法鉴定申请；

这些步骤是不可或缺的，尤其是对代理患方的律师而言，其中证据保全申请主要是对诉前无法查阅或复制的主观病历（包括死亡讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录）尽早提交。

15、当事人举证责任分配

15.1、医疗机构举证责任

医疗行为发生在侵权责任法实施之前的，由医疗机构就医疗行为是否有过失及过失行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；医疗行为发生在侵权责任法之后的，由患方举证证明医疗机构的医疗行为是否有过失及因果。

代理医方的律师首当确认医患关系发生且未超过诉讼时效，而后决定在举证期限内主动提出医疗事故技术鉴定申请，证明医方无过失行为或过失行为与损害结果之间无因果关系，以免发生举证不能。如患方提起违约之诉的，医方没有举证责任倒置的义务。

15.2、患方举证责任

患方就是否存在医患关系、损害结果及损害结果涉及经济赔偿范围、项目、数额等承担举证责任。

代理患方的律师首当完成医患关系、损害结果的举证，在此基础上，还要对经济赔偿数额进行举证，举证前应当注意确定合理的赔偿预算，不能发生漏项。当医疗尚未终结或情势复杂造成预算困难时，当可保留相应的诉权，避免举证不力。此外在过失及因果关系方面，虽然举证责任倒置，但主动举证更具有说服力。

16、当事人举证期限

当事人对举证期限协商一致，并经法院认可；法院指定的举证期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，不提交的，视为放弃举证权利。

17、出席医疗事故鉴定会应注意的问题

包括但不限于：

⑴在规定期限内，向医学会递交医方或患方持有的有关病史资料及对是否构成医疗事故的表述意见

⑵抽签专家库专家时，应注意案件涉及的主要学科鉴定专家不得少于二分之一和在需要查明死亡原因及明确伤残等级时可以抽取法医专家；申请与案件有关系的专家回避；

⑶出席鉴定会时向各位鉴定专家递交有关本方表述意见及所引用的公信证据（因为实践中鉴定专家不可能阅读全部病史资料或某些医学专业涉及的规范、常规）；

⑷充分准备鉴定专家可能发问或提出的问题；其次认真听取专家对对方的提问和对方的回答；

⑸提请医学会调查相关医护人员是否具备或符合执业资格、执业类别。

18、如何质证医疗事故技术鉴定书

包括但不限于：

⑴鉴定书依据的检材（病历资料）是否真实、合法；

⑵鉴定程序是否合法；

⑶鉴定结论是否与本案客观病历（包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料）及《中华人民共和国药典》、《药物说明书》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《病史书写规则》、医学诊疗、护理规范、常规相抵触。

19、如何避免或克服因匮乏医疗医药知识而盲目采信医疗事故技术鉴定结论现象

包括但不限于：

⑴代理患方的律师应尽量通过对病历鉴材的质证，证明其缺乏真实、合法、准确性特征而有效阻断医疗事故技术鉴定，因为这符合《医疗事故处理条例》规定；

⑵代理患方的律师应当依据前述方法据理反驳医疗事故技术鉴定结论并申请过错因果关系司法鉴定；

⑶组织专家讨论并与法院有关部门交换意见；

⑷建议立法纠正。

20、处理医患纠纷案件有关程序

20.1、实物封存与检验程序

疑似输液、输血、注射、药物等引起不良反应的，医患双方应当共同对“现场实物”进行封存，封存的“现场实物”由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。

20.2、病历资料复印和封存程序

医患纠纷发生后，为防止医疗机构伪造、涂改、隐匿病史资料，患方应将《医疗事故处理条例》规定除主观病历以外的客观病历予以复制，由医疗机构加盖病历复印专用章，然后医患双方将全部主、客观病历予以封存，在封条上签名盖章并写明封存日期。

20.3、尸体解剖程序

当事人不能确定死因或对死因有异议的，当事人应在患者死亡后48小时内向卫生行政主管部门提出尸体解剖申请，拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。尸检申请应当经死者近亲属同意并签字。

20.4、医患双方协商程序

当事人协商解决医疗事故赔偿民事责任争议，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人基本情况和医疗事故原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。

20.5、卫生行政部门调解程序

已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据《医疗事故处理条例》第55条、第56条的规定计算赔偿数额。

20.6、当事人委托医疗事故技术鉴定程序

医患双方合意共同书面委托医方所在地的区或县医学会进行医疗事故初次鉴定或省、直辖市医学会进行医疗事故再次鉴定；双方不能合意的，一方当事人可以向医疗机构所在地的卫生行政主管部门提起，由其审核后移交有关医学会组织鉴定。

20.7、医疗事故技术鉴定行政复议程序

当事人为谋求重新鉴定而提起。根据《医疗事故处理条例》规定，卫生行政主管部门负有对医疗事故技术鉴定中鉴定专家资格、执业类别、鉴定程序三方面进行具体行政审核。如对行政不作为或具体行政审核意见不服的，一方当事人可以向上一级卫生行政主管部门提起行政复议，但由法院委托的医疗事故技术鉴定除外。

20.8、医疗行政诉讼程序

当事人为谋求重新鉴定而提起。对行政复议不服，直接向人民法院提起，要求撤消医疗事故技术鉴定书中的具体行政审核意见或确认行政不作为错误，但由法院委托的医疗事故技术鉴定除外。

20.9、医疗刑事诉讼程序

对医护人员严重违规、违法造成患者伤残或死亡因而涉嫌医疗事故罪的，依法可以向公安部门提请启动刑事诉讼程序。

20.10、医疗民事诉讼程序

医患纠纷发生后，患方就发生不良反应或死亡，向医疗机构所在地法院提起侵权之诉或医疗技术服务合同纠纷之诉；医方就患方拖欠医疗费向患方所在地法院提起医疗技术服务合同纠纷之诉的程序。

20.11、诉讼证据保全和调取申请程序

为防止医疗机构伪造、隐匿、篡改、销毁病历或者防止尸体、检验标本等灭失或为了查阅和复制涉案证据，在提起民事诉讼时，律师应当协助当事人向法院提出证据保全和调取申请。

20.12、诉讼阶段查阅并复制证物程序

提起诉讼后，对诉前无法查阅或复制的医疗机构主观病历资料及证据保全后由法院调取的证物进行查阅、复制，以便质证和书写补充诉状及初步推定是否适合作为医疗事故技术鉴定或司法鉴定的检材。

20.13、诉讼证据交换与质证程序

民事诉讼必经程序。在医患纠纷案件中这一程序有其自身的特点：

⑴审查病历资料是否完整；

⑵审查病历资料书写是否符合《病历书写规则》；

⑶决定是否申请司法文检鉴定；

⑷确定是否存在鉴定不能的情形。

鉴定不能是指检材不真实、不合法、缺失或不完整，因而不能提交医疗事故技术鉴定或过错因果关系司法鉴定等。鉴定不能必然造成举证不能。充分利用原始病历中出现的缺陷，是患方律师指导当事人把握诉讼证据进行抗辩的重要手段之一。

20.14、行为能力鉴定程序

对涉及精神疾患或患者处于神志不清的医患纠纷案件，在提起民事诉讼时，律师应协助当事人向法院提起行为能力司法鉴定申请，并提供相关的鉴定材料。

20.15、司法文检鉴定程序

病历资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规则》的，律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。

20.16、法院委托医疗事故技术鉴定程序

涉及医疗事故争议的医患纠纷案件，法院一般委托医学会组织医疗事故技术鉴定。对首次鉴定不服的，律师应当协助当事人在收到鉴定书之日起15日内向法院提起再次鉴定申请。首次、再次鉴定意见有瑕疵或有缺陷的，律师可以协助当事人向法院提起对有瑕疵或有缺陷部分的鉴定意见进行补充鉴定。与诉前当事人委托医疗事故技术鉴定相比，法院委托鉴定能够及时发现检材上的问题。

20.17、过错因果关系鉴定程序

一般在不构成医疗事故鉴定结论的情形下或虽构成医疗事故但鉴定意见在认定过错范围及伤残等级方面过于狭窄，同时通过质证发现鉴定意见与本案的客观事实及国家技术标准、诊疗规范、常规等相冲突而提起的要求由法院委托其他专门鉴定机构进行鉴定的程序。

20.18、伤残等级鉴定程序

为明确患方实际发生损害结果涉及的经济赔偿范围，根据《民法通则》、《医疗事故处理条例》等规定而向法院申请提起的一种鉴定程序。

20.19、营养期限鉴定程序

发生不良反应不论是否构成伤残等级，该不良反应造成患者用于住院期间的医疗伙食或出院后的营养调理而发生的费用，其计算期限标准必须针对具体的不良反应由鉴定部门作出鉴定。

20.20、护理期限鉴定程序

发生不良反应不论是否构成伤残等级，该不良反应造成患者部分或全部丧失生活自理能力而必须依赖生活护理的，其护理期限标准应当由鉴定部门作出鉴定。

20.21、医疗依赖鉴定程序

对医疗过失行为造成患者伤残，为维持或恢复组织、器官生理功能需要继续治疗形成的护理、药物或其它医疗依赖的，对于医疗依赖的期限及费用标准，应当由鉴定机构通过鉴定和评估确定。

很多司法鉴定机构能提供是否构成医疗依赖的鉴定项目服务，但都不提供医疗依赖期限及费用标准的鉴定项目服务。这不符合《医疗事故处理条例》规定的应当一次性解决医疗事故赔偿的立法原则，同时也对患者的合法利益保护造成了危害。代理患方的律师，可以请求法院找一家或两家中立的医疗机构，必要时为避免干扰可以申请委托异地医疗机构进行鉴定和评估。

21、处理医患纠纷有关医疗医药法律规范、技术规范、常规

包括但不限于：

21.1、《执业医师法》

考量医师有无执业资格、是否符合执业类别、具有哪些执业权利和义务、医师在执业活动中违规应承担何种法律责任的规范。

21.2、《护士管理办法》

考量护士有无执业证书、是否符合执业类别、具有哪些执业权利和义务、护士在执业活动中违规操作或不作为应承担何种法律责任的规范。

21.3、《医疗机构管理条例》

考量从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构是否具备法定执业许可条件、《医疗机构执业许可证》及执业活动是否符合法定要求的法律规范。

21.4、《医院感染管理规范》

考量医院在组织落实、开展必要的检测、严格管理措施等方面是否做好了医院感染管理工作的规范。也是审查患者在院内感染疾病医方是否承担责任的规范。

21.5、《消毒管理办法》

考量医疗卫生机构、消毒服务机构以及从事消毒产品生产、经营活动的单位和个人是否严格进行消毒管理，预防和控制感染性疾病的预防和传播的规范。

21.6、《医疗机构临床用血管理办法》

考量医疗机构临床用血包括全血和成分血是否符合法定要求的规范。也是审查医疗机构对患者因输血而引起的疾病是否应承担法律责任的规范。

21.7、《中华人民共和国药典》及《药物使用说明书》

《药典》、《药物使用说明书》是国家强制性技术规范。是审查医疗过程中用药是否符合国家技术标准的规范。

21.8、内科、外科、骨科、妇产科、小儿科、病理科等诊疗常规

是卫生行政主管部门参与并由医学会主编的诊疗、护理、检验技术标准，是《医疗事故处理条例》规定的衡量医护人员是否发生过失医疗行为的规范。

21.9、《医疗事故处理条例》

是处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学发展的法规规范。

21.10、《医疗事故技术鉴定暂行办法》

规定专家库建立、鉴定提起、鉴定受理、专家鉴定组组成、医疗事故技术鉴定基本程序等，是《医疗事故处理条例》配套文件之一。

21.11、《医疗机构病历管理规定》

是审查医疗机构是否建立病历管理制度，设置专门部门或配备专（兼）职人员，具体负责本机构病历和病案的保存与管理工作的规章。

21.12、《中医、中西医结合病历书写规范》

是审查中医、中西医医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等门（急）诊病史是否符合客观、真实、准确、及时、完整的规章

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