律师解读最高法劳动争议司法解释（三）

发布时间：08-06  浏览数：2468 【Close】

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一、 加班的举证责任
山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会在2010年6月下发的《关于适用<劳动合同法>和<调解仲裁法>若干问题的意见》（鲁高法（2010）84号）中规定：劳动者主张加班工资的，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者有加班的，用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以经劳动者签字确认的考勤表作为劳动者未加班的证据，对用人单位提供的考勤表予以采信。劳动者对两年前加班费，举证确实充分的，予以支持，但法律法规等另有规定的除外。
最高人民法院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
目前，青岛地区司法实践中，要求用人单位对劳动者最近二年的加班情况负有举证责任，二年以前的加班由劳动者举证证明。律师认为，根据上述最新的司法解释，与省高院的意见有点不同，考虑了用人单位的利益，适当减轻了用人单位举证责任。不再区分二年的时间点，劳动者对加班事实负有举证责任，具体来说可提供证人证言、加班通知、交接班记录等。若劳动者不能提供能够证明加班事实的相关证据，如能证明用人单位掌握加班方面的证据（如证明用人单位有考勤表），加班费的请求亦能得到法院支持。
二、内退等职工再就业系劳动关系
目前，青岛地区主流劳动仲裁意见认为，内退职工、停薪企业停薪留职人员、下岗待岗人员等，因与原单位保持劳动关系，社保仍由原单位缴纳，不认定与再就业的新单位为劳动关系，而是劳务关系。
最高人民法院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
根据上述规定，内退职工等再就业，与新单位系劳动关系，若新单位违法不签订劳动合同、违法解除劳动合同等等适用劳动合同法的规定，完全可主张二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、经济补偿等等。

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