【以案说法】用人单位违法解除承担违约金　

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【律师观点】劳动合同法明确规定，除为劳动者提供专项培训费用和保守知识产权相关事项两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。但是，劳动合同法并未排除用人单位与劳动者约定用人单位承担违约金的合法性和有效性。司法实践中，青岛地区仲裁和法院认定由用人单位承担违约金条款是有效的。若用人单位违法解除与劳动者之间的劳动合同，用人单位需按违约金条款支付相应的违约金。因此，用人单位应当及时审查修改与职工在劳动合同法实施之前签订的劳动合同，依法解除与职工之前劳动合同，并保留好相关证据。





山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）青民一终字第1948号


上诉人（原审被告）青岛世耐尔电工科技有限公司，住所地青岛市城阳区流亭空港工业园区。

法定代表人温尚霖，董事长。

委托代理人王秀芳，文康律师事务所律师。

委托代理人张宝菊，文康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郝铁先，男，1977年8月23日出生，汉族，原青岛世耐尔电工科技有限公司职工，住山东省青岛市城阳区郝家营村325号。

委托代理人王玉新，潍坊市坊子区法律援助中心律师。

上诉人青岛世耐尔电工科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2009）城民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛世耐尔电工科技有限公司的委托代理人王秀芳、张宝菊，被上诉人郝铁先的委托代理人王玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明的事实，一、被告系一人有限责任公司（自然人独资）。原告于2007年7月到被告处从事司机工作，双方签订了自2007年7月20日起至2010年7月19日止的劳动合同。该合同第三十七条约定：双方违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，应当向对方支付违约金，违约金的计算标准为乙方违约前六个月的平均工资乘以未履行期限（按月计算）乘以60%向对方支付违约金。原告主张：因被告于2008年9月28日发布人员分流办法，双方于2008年9月30日进行交接，原告于2008年10月6日去被告处协商，2008年10月10日不能考勤，就开始不工作了。被告主张：原告自2008年10月8日起，在未办理请假手续和未与公司依法解除劳动关系的情况下，一直未到公司上班，属无故旷工，根据公司考勤管理规定，按自动离职处理，鉴于其无故旷工多达十天以上，属于严重违反公司规定的行为，根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，解除劳动合同，被告于2008年10月27日向原告邮寄了合同制职工解除劳动合同报告书。原告离职前六个月平均工资为1 500元。被告为原告缴纳社会保险费至2008年11月。

二、原告提交日期为2008年9月28日盖有被告人力资源部公章的《SINEL分流员工分流办法》，根据该办法，被告对正式员工给予经济性裁员处理。被告主张该办法属无效文件，已被取消，并提交2008年10月6日做出的《关于撤销人力资源部〈SINEL分流员工分流办法〉的通知》。

三、原告（作为申请人）于2008年10月8日向城阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人青岛世耐尔电工科技有限公司支付申请人经济补偿金3 000元、违约金19 900元、带薪年休假335元。该仲裁委员会裁决：驳回申请人的仲裁请求。

原告不服该裁决，提起诉讼，请求判令被告支付原告：1、解除劳动合同违约金19 900元；2、经济补偿金3 000元；3、诉讼费由被告承担。原告在一审庭审中放弃了第2项诉讼请求。

原审法院认为，原、被告签订的劳动合同合法有效，双方应全面履行自己的义务。被告人力资源部于2008年9月28日发布《SINEL分流员工分流办法》，明确写明对正式员工给予经济性裁员处理。被告主张该文件未经公司总经理批准，未加盖公司的公章，属于无效文件，并于2008年10月6日及时发布了《关于撤销人力资源部〈SINEL分流员工分流办法〉的通知》。但，被告不能证明该通知已通知原告，且原告提供的2008年10月6日及2008年10月7日的录音材料中，原、被告双方交涉的仍是关于劳动关系问题，该录音能够印证被告《关于撤销人力资源部〈SINEL分流员工分流办法〉的通知》并未送达原告。综上所述，被告关于原告系无故旷工、已严重违反用人单位规章制度的主张不能成立，应承担举证不能的法律后果。劳动合同法规定用人单位除了违反服务期约定和违反竞业限制协议外不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但劳动合同法对用人单位承担违约金的情形未做出限制；劳动合同法第九十七条第一款规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。被告违法解除与原告的劳动合同，违反了双方合同约定，应当依法承担违约责任，违约金的计算方法为：原告六个月的平均工资1 500元×未履行期限20个月×60%＝18 000元。原审法院据此判决：一、被告青岛世耐尔电工科技有限公司于判决生效后十日内支付原告郝铁先违约金18 000元；二、驳回原告郝铁先带薪年休假335元的请求。案件受理费10元，由被告负担。

宣判后，青岛世耐尔电工科技有限公司不服原判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：上诉人与被上诉人在劳动合同中明确约定了被上诉人应遵守的包括《员工考勤管理制度》在内的所有规章制度，并且，上诉人已经将规章制度告知了被上诉人，《员工考勤管理制度》对被上诉人具有约束力。被上诉人连续旷工三天以上，上诉人依据《员工考勤管理制度》的规定解除与被上诉人签订的劳动合同，应得到法院的支持。劳动合同第三十七条关于违约金的约定，应为无效条款。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、驳回被上诉人索要违约金的诉讼请求。

被上诉人郝铁先辩称，上诉人无故辞退被上诉人，依据相关的法律规定，上诉人理应承担责任。劳动合同中关于上诉人违法解除合同应当支付违约金的约定，合法有效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

经审理查明,原审查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同合法有效。上诉人人力资源部下发的《SINEL分流员工分流办法》，虽然未加盖上诉人的单位公章，但不能因此而否定其对外效力，被上诉人作为劳动者完全有理由相信该分流办法系由用人单位制定并实施。因该分流办法明确写明对正式员工给予经济性裁员处理，被上诉人提交的2008年10月6日、10月7日的录音材料证明其属于被分流的人员，上诉人亦未提供证据证明已经将撤销分流办法的通知送达给被上诉人，故被上诉人依据公司的决定于2008年10月10日停止工作，事出有因，上诉人以被上诉人无故旷工为由解除劳动合同显属不当。原审认定上诉人属于违法解除劳动合同，认定正确，本院予以确认。双方当事人约定上诉人违法解除劳动合同应当向被上诉人支付违约金，因该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院对上诉人关于该项约定为无效条款的上诉理由，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛世耐尔电工科技有限公司负担。

本判决为终审判决。





审 判 长 姜 蓉

审 判 员 强 显 祯

代理审判员 安 太 欣



二○○九年八月十四日



书 记 员 胡 浩 东



上述案例来源于青岛法院网

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