山东省高院关于审理工伤认定案件的指导意见（讨论稿）

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为更好地解决审理工伤认定行政诉讼案件实践中遇到的难点问题，统一审判实践中对有关问题的认识和处理，规范法官自由裁量权的行使，保障案件审理的实体公正，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》等法律、法规和司法解释的规定，结合本院审理此类案件的实践经验，制定本指导意见：

一、诉讼主体的审查确定

1、职工或用人单位申请工伤认定后，对劳动和社会保障机关作出的不予受理决定或不作为不服的，申请人有权提起诉讼。

2、对工伤认定结论不服的，职工和用人单位均有权提起诉讼。

3、职工或用人单位一方提起诉讼的，应当追加另一方作为第三人参加诉讼。职工和用人单位均不服工伤认定决定而向同一人民法院提起行政诉讼，将先起诉的一方当事人作为原告，另一方作为第三人，进行审理，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。

4、有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

5、对不予受理决定不服的，相对人可以提起行政复议，也可以直接提起行政诉讼；对工伤认定结论不服的，相对人应当首先申请行政复议，对行政复议不服再提起行政诉讼。

二、举证责任的分配

被告对不予受理决定和工伤认定书的合法性负举证责任。

三、案件相关实体问题的认定

（一）具有被认定工伤主体的资格

中国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工受到职业事故伤害或者患职业病的，具有被认定工伤主体的资格。所谓职工，指的是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的；用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不需申请工伤认定，直接由用人单位给予一次性补偿。

（二）关于劳动关系的认定

认定工伤的前提条件是职工与用人单位之间存在合同劳动关系或者事实劳动关系。

1、合同劳动关系的认定

认定职工与用人单位之间存在合同劳动关系应当符合以下条件：

（1）劳动关系是劳动力的所有者（劳动者）和劳动力的使用者（用人单位）两个主体之间形成的以劳动力的使用为标的的权利义务关系；

（2）劳动关系是基于职业的、有偿的劳动而发生的；

（3）劳动者和用人单位订立劳动合同；

（4）劳动关系中的劳动者与用人单位具有管理与被管理的行政隶属关系。

2、事实劳动关系的认定

在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。事实劳动关系是因用工不规范而形成的复杂形式的劳动关系，除欠缺书面合同的形式要件外，它仍然具备劳动法律关系的一般特征：双方确已形成了劳动权利义务关系，劳动者已成为用人单位的一员并从事有偿劳动，身份上具有从属关系。应当综合下列情况认定事实劳动关系：

（1）劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；

（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；

（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。

3、与劳动关系容易混淆的概念区分

（1）劳动关系与劳务关系

关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。

a、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定

劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

b、根据是否形成规范的用工关系进行界定

所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

（2）劳动关系与承包关系

企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，从严格责任的角度，应当认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。

（3）劳动关系与雇佣关系

在社会实践中，除了劳务关系外，与劳动有关的还有雇佣关系。雇佣关系是受雇人按照约定，在一定或不特定的期间内为雇佣人提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系双方具有支配与服从的关系：雇佣人对受雇人的工作进行监督管理，同时应当为其提供合理的劳动条件和安全保障，受雇人须听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务。在雇佣关系中，佣工最终不能成为雇主的成员，这是有别于事实劳动关系的本质所在。实践中比较常见的雇佣关系有：家庭与家政服务人员、个体工匠与帮工或者学徒、农村承包经营户或者个人合伙人与受雇人等。

（三）关于是否属于工伤的处理

《工伤保险条例》第三章对工伤认定的各种情形作了较为详尽的规定，在审理工伤行政确认案件时，应当依据该章的相关规定对被告作出的工伤确认行为进行司法审查。实践中容易产生分歧的是对工作时间、工作场所和因工作原因的认定问题。

1、工作时间的认定

以下情况应当认定为工作时间：

（1）法定工作时间；

（2）用人单位因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系实行不定时工作制的，其职工从事职业活动的时间；

（3）在规定的工作时间前后，在工作场所内从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的期间；

（4）符合法律规定的加班时间；

（5）用人单位非法延长的工作时间；

（6）职工因公外出期间。

2、工作场所的认定

以下情况应当认定为在工作场所内：

（1）日常的固定工作区域和不确定工作区域；

（2）受指派到日常工作区域以外从事其他工作的区域；

（3）因生产特点、工作特殊需要或职责范围而经常变动的工作区域；

（4）工作时间为获得安全卫生保护而必须前往的区域。

（5）与职工工作职责自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。

3、工作原因的认定

以下情况应当认定为因工作原因：

（1）为完成本职工作；

（2）为完成用人单位临时交办的其他工作；

（3）为用人单位利益而为的本职工作以外的协助性工作。

总之，在工作时间、工作场所和因工作原因三要素的认定方面，应当作较为宽泛的处理。

4.特殊情况下的工伤认定

（1）关于因工外出期间发生的工伤如何认定的问题，仅限于工作原因方可认定工伤；对于因工外出下落不明的工伤认定，超过两年方可认定工伤；

（2）对长期驻外省市工作发生工伤认定问题，仍应考虑工作时间、工作场所、工作原因诸因素予以认定。

（3）职工在上下班途中受到机动车事故伤害时，无论受到伤害的职工在事故中是否承担责任，依法都应当认定为工伤。

（四）关于工伤认定申请时限的审查问题

职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起３０日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，职工在事故伤害发生之日起１年内可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。但以下两种特殊情况下劳动保障部门受理超期申请的人民法院应予支持：一是劳动保障行政部门同意延长申请时限的；二是职工因用人单位承担了医疗费用并支付了病休期间的工资，而误认为已经得到工伤待遇，导致超过申请时限的。

（五）关于工伤认定中程序瑕疵的审查处理和裁判方式问题

1.人民法院在认定程序有瑕疵的前提下，认定工伤认定结论并无不当，判决驳回诉讼请求。但同时应针对案件中存在的超期认定问题，向劳动保障行政部门及上级主管机关提出司法建议函。

2.人民法院在判决撤销工伤认定决定的同时，应当判决劳动保障行政部门限期重新作出工伤认定。

相关法律法规：

《中华人民共和国行政诉讼法》

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

《中华人民共和国劳动法》

《工伤保险条例》

《工伤认定办法》

《企业职工工伤保险试行办法》

国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号）

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